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合作投資型受賄如何認定

文章來源:中央紀委國家監委網站 發布時間:2020-05-27點擊數:

問:合作投資型受賄如何認定?

答:“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條規定:“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,由請托人出資,‘合作’開辦公司或者進行其他‘合作’投資的,以受賄論處。受賄數額為請托人給國家工作人員的出資額。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤’,沒有實際出資和參與管理、經營的,以受賄論處?!边@條就是實務中所說的“合作投資型”受賄。該條分為兩款,第一款是“代為出資型”受賄,系由請托人實際出資,只不過以國家工作人員的名義,這與直接收受財物沒有本質上的區別,因此受賄數額為請托人給國家工作人員的出資額,所獲利潤認定為犯罪孳息。第二款是“直接獲利型”受賄,國家工作人員參與合作投資、沒有實際出資、沒有參與管理經營卻獲得經營“利潤”,本質上相當于直接收受了“利潤”。

在認定是否構成合作投資型受賄時,對于司法解釋明確的上述兩種情況還是比較容易判斷的,對于其他不完全符合司法解釋的情況,則需要綜合被調查人有無實際出資、有無參與管理經營、投資內容是否具有獨立性、利潤分配是否合理等要素綜合判斷。實踐中,被調查人與請托人合作投資還有以下兩類常見模式,是否構成受賄要具體問題具體分析:

第一類,被調查人出資,但沒有參與管理經營。這里的出資又可分為自有資金出資和從請托人處借錢投資兩種情況。1.被調查人使用自有資金出資,且所獲收益與其出資應得收益基本相當的,不構成受賄,被調查人的行為若違反了黨紀處分條例、公務員法或其他法律法規,可依照規定給予黨紀政務處分。2.被調查人使用自有資金出資,但所得收益遠大于出資額應得利潤,則構成受賄,受賄數額為實得收益與應得收益的差額。3.被調查人從請托人處借錢合作投資或者由請托人墊資,且有證據證明借款或墊資是雙方的真實意思表示,而不是掩飾受賄的幌子,則被調查人的行為應認定為正常的借款投資行為,不構成受賄。具體判斷時要結合雙方的供述與辯解、有無借款合理事由、有無借條、有無還款行為等。此處值得注意的是,若被調查人要求請托人代為墊資,事后以利潤折抵,則該行為不屬于借款投資行為,被調查人實際上并未出資,而是俗稱的“空手套白狼”,其實質就是受賄。

第二類,被調查人未出資,但參與管理經營。我國法律規定,合作投資中,既可以以資金投資,也可以以知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資,還可以勞務出資。若被調查人參與了實際管理經營,則其收益與技術、智力的付出具有直接相關性,從而使其獲得的與技術、智力投入相當的收益部分具有一定合理性和正當性。故對此類行為不作刑法上的評價,若違反相關法律法規、黨規黨紀,則應給予其相應處分。在理解“實際參與管理經營”時要注意把握兩點:一是管理經營活動要具有實質性和有效性,對企業的生產、發展能產生實質性影響,而不是形式上的管理經營,比如偶爾到企業看看、過問項目進度等。二是管理經營活動與被調查人的職權內容要具有相對獨立性。在合作投資中,公職人員具有雙重身份,既是民事投資主體,又是行使公權力的公職人員,如果在合作投資中公職人員利用職權或職務行為給企業發展創造機會、為企業承攬工程等,則所謂的“實際參與管理經營”實質是利用職務便利為他人謀取利益。如,陳友元受賄案(〔2018〕鄂刑申101號)中,申訴人湖北省浠水縣原節能辦主任陳友元不服原審判決,辯稱其對武漢沃爾浦科技有限公司節能環保產品的某銷售項目參與了管理、經營,銷售所得利潤是合法取得,不符合受賄罪的特征。湖北省高級人民法院審查認為,陳友元在本案中的部分行為在表面上看確實具有一定的經營性質,例如,與建筑商商定價格,向建筑商催收貨款等。但投資獲利行為與受賄行為的界限在于,投資是平等主體間的民事行為,而本案中陳友元與涉案其他主體之間形成的不是平等主體間的關系,而是管理者與被管理者的關系。一些企業主鑒于陳友元的職權,只能選擇與他簽訂合同、接受他提出的條件等。綜合全案,湖北省高級人民法院駁回了陳友元的申訴。(懿黎)

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